Justiça determina ao Estado que afaste desviados de função

Justiça determina ao Estado que afaste desviados de função

Estado de SergipePoder Judiciário18ª Vara CivelCAPUCHO, ARACAJU/Se
Despacho
Dados do Processo
Número200711801160
ClasseAção Popular
Competência18ª VARA CÍVEL
Ofícioúnico
Guia Inicial200710017971
SituaçãoANDAMENTO
Distribuido Em:08/06/2007
Partes do Processo
Requerente
BRUNO MALTEZ DE MIRANDA
CPF:95890505572
Advogado(a): BRUNO MALTEZ DE MIRANDA - 18716/SE
Requerido
ESTADO DE SERGIPE

Vistos etc.

BRUNO MALTEZ DE MIRANDA, advogado inscrito na OAB/SE sob nº. 18716, com legitimidade ad causam, ajuizou AÇÃO POPULAR, com pedido de liminar, em face de ato praticado pelo ESTADO DE SERGIPE, por intermédio de seu representante legal, pelas razões de fato e de direito a seguir elencadas:
Afirmou que os desvios funcionais dos agentes de Polícia Civil e de Policiais Militares para atribuições cartorárias ad-hoc e a utilização dos jovens do 1º (primeiro) emprego para o exercício irregular de função pública permanente afrontam a Constituição Federal.
Relatou que a conseqüência decorrente desta situação é o comprometimento na investigação pré-processual penal e na formalização dos atos investigatórios imprescindíveis a apuração das infrações criminais, bem como dos dados estatísticos, pela falta de qualificação e compromisso dos que desempenham estas tarefas.
Asseverou que foi o apadrinhamento de governos anteriores que incentivou as ilegalidades mencionadas, vez que esta situação não foi regularizada e o orçamento público de pessoal foi utilizado para incorporar por várias vezes gratificação de periculosidade aos delegados de carreira e não ampliar o quadro de escrivães da polícia civil.
Discorreu sobre a inobservância da Lei 4.133/99 e da Constituição Federal, a ilegalidade e lesividade do ato de desvio de função e pleiteou, ao final, liminar para que exista o afastamento imediato de todos os jovens do programa de 1º (primeiro) emprego das Delegacias de Polícia do Estado de Sergipe; a proibição do desvio funcional de agentes de policia civil e de policiais militares para prática de atos cartorários privativos de escrivães, com o imediato retorno dos que estiverem para as funções por lei impostas.
No mérito, requereu a confirmação dos pedidos liminares, com a nomeação imediata de todos os escrivães de carreira, até o limite da vacância legal existente ou alternativamente a prioridade de nomeação, até que sejam preenchidas as 178 (cento e setenta e oito) vagas previstas na Lei de escrivães ora preteridas, sobre toda contratação de pessoal futuro do Estado para de forma gradativa sanar as ilegalidades explanadas.
Juntou documentos às f. 25/209.
À f. 210 verso, foi determinada a citação do requerido e a expedição de ofícios ao Tribunal de Contas do Estado de Sergipe e ao Secretário de Segurança Pública do Estado de Sergipe.
Às f. 212/213, o autor popular apresentou embargos de declaração, os quais não foram conhecidos, conforme Decisão de f. 236/237 e acostou documentos às f. 214/234.
Às f. 240/247, foi apresentada a contestação do requerido, pugnando pelo indeferimento da liminar, pela ausência de seus requisitos autorizadores e, no mérito, requereu a improcedência da ação.
Juntou documentos às f. 248/251.
À f. 255, foi dado vista ao representante do Ministério Público, nos termos do art. 7º da Lei 4.717/65.
À f. 256/267, o autor refutou os termos da contestação e ratificou os argumentos utilizados na inicial.
Juntou documentos às f. 269/349, sendo formado o II volume, com documentos às f. 352/492.
Ofício do Secretário de Estado da Segurança Pública à f. 493, com documentos às f. 494/586.
Nova manifestação do autor às f. 589/594.
Juntou documentos às f. 595/623.
Ofício do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe, com documentos às f. 625/700, sendo aberto o III volume com o complemento dos documentos às f. 701/776.
Novamente com vista, o representante do Ministério Público lotado nesta vara deixou de exarar Parecer, fulcrado no parágrafo único, do art. 135 do Código de Processo Civil, razão pela qual foram os autos encaminhados para substituta automática em vigor, Dra. Maura Silva de Aquino, que opinou às f. 783/787 pelo deferimento parcial da liminar.
Conclusos.
É breve relato. Decido.
Cuida-se de AÇÃO POPULAR, com pedido de liminar, intentada por BRUNO MALTEZ DE MIRANDA, objetivando o afastamento imediato de todos os jovens do programa de 1º (primeiro) emprego das Delegacias de Policia do Estado de Sergipe; a proibição do desvio funcional de agentes de policia civil e de policiais militares para prática de atos cartorários privativos de escrivães, com o imediato retorno dos que estiverem para as funções por lei impostas.
Preliminarmente, analiso a ocorrência ou não do instituto da conexão com os autos tombados sob nº. 200711201186 que tramitam na 12ª Vara Cível , requeridos pela Promotora de Justiça em seu parecer de f. 783/787, constato na presente data (14/03/2008), em consulta no SCP – Sistema de Controle Processual do TJ/SE, que o processo por lá tombado encontra-se julgado, sem apreciação de mérito e com prazo para interposição de recurso do Ministério Público. Desta feita, fica afastada momentaneamente a conexão por força do art. 106 do CPC e da Súmula 235 do STJ.
Passo a tecer algumas ponderações relacionadas a possibilidade de controle judicial dos atos administrativos e a Ação Popular, insta observar que sua disposição constitucional encontra-se inserta no inc. LXXIII do art. 5º e que sua regulamentação infraconstitucional é dada pela Lei 4.717/65, que ao ser alterada pela Lei 6.513/77 passou a prever no § 4º do art. 5º a ocorrência de medida liminar na defesa do patrimônio público.
Comentando sobre Ação Popular, leciona JOSÉ AFONSO DA SILVA, em sua obra CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO, 19ª edição, p. 464/465, verbis: “Trata-se de um remédio constitucional pelo qual qualquer cidadão fica investido de legitimidade para o exercício de um poder de natureza essencialmente política, e constitui manifestação direta da soberania popular consubstanciada no art. 1º, parágrafo único, da Constituição: Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente.
(...)
Contudo, ela se manifesta como uma garantia coletiva na medida em que o autor popular invoca a atividade jurisdicional, por meio dela, na defesa da coisa pública, visando a tutela de interesse coletivos, não de interesse pessoal”.
Com relação, a possibilidade de controle jurisdicional para os atos administrativos pelo Poder Judiciário entendo que, em casos excepcionais, é sim possível, uma vez que a idéia de separação de poderes prevista na Constituição Federal agasalhada em seu art. 2º não pode ser entendida de forma absoluta e excluir da competência atribuída ao Poder Judiciário a análise da legalidade dos atos da Administração.
A moderna doutrina, sem exceção, tem consagrado LIMITAÇÃO AO PODER DISCRICIONÁRIO, possibilitando maior controle do Judiciário sobre os atos que dele derivem.
Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa. Se a conduta eleita destoa da finalidade da norma, é ela ilegítima e deve merecer o devido controle judicial.
Outro fator é o da verificação dos motivos inspiradores da conduta. Se o agente não permite o exame dos fundamentos de fato ou de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em que seja necessária sua averiguação, haverá, no mínimo a fundada suspeita de má utilização do poder discricionário e de desvio de finalidade.
Tais fatores constituem meios de evitar o indevido uso da discricionaridade administrativa e ainda possibilitam a revisão da conduta no âmbito da própria Administração ou na via judicial.
O que se veda ao Judiciário é a aferição dos critérios administrativos (conveniência e oportunidade) firmados em conformidade com os parâmetros legais, e isso porque o Juiz não é administrador, não exerce basicamente a função administrativa, mas sim a jurisdicional.
Enquanto atua nos limites da lei, que admite a escolha segundo aqueles critérios, o agente exerce a sua função com discricionariedade, e sua conduta se caracteriza como inteiramente legítima.
Ocorre que algumas vezes o agente, a pretexto de agir discricionariamente, se conduz fora dos limites da lei ou em direta ofensa a esta. Aqui comete arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade. Nesse ponto, se situa a linha diferencial entre ambas: não há discricionariedade contra legem”.
É de bom alvitre também consignar que em medidas de tal natureza devem encontrar-se presentes os pressupostos ensejadores à sua concessão, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
Em linhas gerais, o primeiro, restringe-se à relevância dos motivos em que se assenta o pedido na exordial, enquanto que o segundo, diz respeito à possibilidade da ocorrência de dano irreparável, fazendo com que haja sua irreversibilidade, ainda que este seja reconhecido na decisão de mérito.
Nesse passo, constato, ao lume dos argumentos apresentados e do farto arcabouço já acostado aos autos, a incidência dos requisitos ensejadores à concessão da medida de urgência vindicada, uma vez que a junção dos dois requisitos acarreta na probabilidade de existência do direito afirmado o qual, aparentemente, restou comprovado, senão vejamos:
Primeiro, porque a alegação de desvio de função e de que existem aprovados para o cargo de escrivão de 3ª classe regido pelo Edital nº. 1/2005 aptos a assumir que se encontram momentaneamente “substituídos” por jovens do programa denominado 1º (primeiro) emprego é incontroversa. Tal afirmação fica devidamente consubstanciada nas matérias jornalísticas da vigilante imprensa deste Estado e nos documentos acostados às f. 166, 209, 269/327, 318, 510/563, dentre os quais destaco a comunicação, na forma de justificativa, de lavra do Secretário de Estado da Segurança Pública (f. 312/316), Dr. Kércio Silva Pinto encaminhada ao Governador do Estado para nomeação de Escrivães da Policia Civil aprovados no último concurso.
Segundo, porque se a regra é que a aprovação em concurso público acarreta a mera expectativa de direito à nomeação, esta probabilidade se convola em direito subjetivo, quando há candidatos classificados dentro no número de vagas previstos para o cargo, bem como quando restar clara a necessidade do serviço público e a previsão orçamentária para tanto.
Nesse toar, cito Decisão do Superior Tribunal de Justiça, conforme se extrai do AgRg no RMS 21.668/PR, 5ª Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJ de 30/10/2006:
“(...) Constatando-se a quebra na ordem classificatória ou contratação para preenchimento de vagas em caráter precário, dentro do prazo de validade do concurso, bem como a necessidade perene de preenchimento de vaga e a existência de candidato aprovado em concurso válido, a expectativa se convola em direito líquido e certo. (...)” (grifei);
Ademais, a observação formulada pela representante do Ministério Público em sua manifestação, especificamente no primeiro parágrafo da f. 784, de que “o Estado de Sergipe, em contestação, nada disse da impossibilidade de nomeação dos concursados por falta de recursos ou por imperativo da Lei de Responsabilidade Fiscal, ou seja, não alegou que a nomeação dos concursados causaria insuportável impacto na folha de pagamento de pessoal” afasta, no meu sentir, qualquer idéia de inexistência de dotação orçamentária. Ademais, nestes casos a Administração Pública deve harmonicamente procurar sopesar os princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, com o interesse público evidenciado.
Terceiro, porque o desempenho constante de quem não teve capacitação específica para desenvolver as tarefas diárias de responsabilidade do escrivão podem comprometer e prejudicar a sociedade, vez que não preenchem os requisitos para o cargo de Escrivão,não podendo desenvolver suas tarefas a contento.
Por fim, em que pese à arbitrariedade do desvio de função de vários “agentes públicos”, a verdade é que estes em muitos casos movimentam a máquina administrativa, não a deixando ficar inerte. Nesses eventos, há quem entenda que a presença do periculum in mora inverso impede a concessão da medida liminar pleiteada.
Nesse diapasão, transcrevo lição do mestre e magistrado federal Dr. Roy Reis Friede, in LIMINAR EM TUTELA CAUTELAR E TUTELA ANTECIPATÓRIA, Ed. Destaque, verbis: “(...) há certas liminares que trazem resultados piores que aqueles que visam evitar (Revista de Direito da Procuradoria Geral do Rio de Janeiro, 42/38-39). A não produção do denominado periculum in mora inverso, necessariamente implícito no próprio bom-senso do julgador, portanto, desfruta inegavelmente, como pressuposto inafastável para a decisão final pela concessão da medida liminar - a ser sempre e obrigatoriamente verificada, de forma compulsiva - uma vez que, em nenhuma hipótese, poderá ser entendido como procedimento lícito a modificação de uma situação de fato perigosa para uma parte, mas tranqüila para a outra - por uma nova que apenas invertesse a equação original, salvaguardando os interesses de uma das partes em detrimento da outra e ao elevado custo da imposição de gravames (até então inexistentes e por vezes até mesmo insuportável). Por outro lado, a ausência de um estudo mais adequado sobre a efetiva presença dos principais requisitos autorizadores para o deferimento da medida liminar vindicada (relativo ao que entendemos por bem denominar de primeira fase, ou seja, o periculum in mora e o fumus boni juris), além de um juízo reflexivo mais abrangente quanto à relevância do fundamento do pedido (relativo à chamada segunda fase ou fase subseqüente da avaliação), pode ensejar, por parte do Magistrado, uma indesejável análise superficial da questão, conduzindo-o a um eventual e leviano deferimento da medida (que sempre sustenta caráter de absoluta excepcionalidade, ou seja, em caso de dúvida, quanto à efetiva presença dos pressupostos, a não - concessão da medida liminar deve ser a regra) em virtual prejuízo ao próprio instituto cautelar, com flagrante resultado de desprestígio à Justiça, em termos gerais, e ao Poder Judiciário, em particular, podendo até mesmo vir a constituir-se em instrumento capaz de produzir uma excepcional e teórica situação de periculum in mora inverso contra a, em princípio, inatingível acepção maior do Estado-Juiz.”
Por último, feita a remissão supra e de acordo com o art. 5º da Lei 4.717/65 que preconiza que “na defesa do patrimônio público caberá a suspensão do ato lesivo impugnado”, entendo que a medida pleiteada na inicial deve ser deferida com extrema cautela e estabelecimento de prazo razoável para ser efetivada, sob pena de criar um caos na Segurança Pública deste Estado, vez que ao lado da relevância dos pedidos entabulados que visam corrigir a atividade perpetrada pela Administração Pública existe a dificuldade desta para afastar de forma imediata as pessoas que atuam como Escrivães de 3ª classe com desvio de função.
A par de tais considerações, DEFIRO, em parte, a medida liminar vindicada para determinar que, no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias, o requerido proceda o afastamento de todos os jovens do programa de 1º (primeiro) emprego das Delegacias de Polícia do Estado de Sergipe que exercem atividade não compatível com a descrita na Lei federal 10.029/00 e rota de atrito com a Lei 4.984/03 que foi alterada pela Lei 5.693/05; a proibição do desvio funcional de agentes de policia civil e de policiais militares para prática de atos cartorários privativos de escrivães, com o retorno as suas funções específicas.
Outrossim, indefiro os pedidos formulados para serem oficiadas a Procuradoria Geral do Estado de Sergipe e a ACADEPOL/SE por não serem diretamente necessários para o esclarecimento dos fatos na decisão de mérito saber a quantidade de ações promovidas contra o Estado buscando a cobrança das diferenças remuneratórias e os valores investido no curso de formação de Escrivão de Polícia realizado no segundo semestre de 2006.
Intimem-se as partes e o Ministério Público da presente Decisão.
Cumpra-se.
Em, 14 de março de 2008.

Elvira Maria de AlmeidaJuiz(a) de Direito